Violaciones a la Constitución de la ley APCI

Este es el resumen del estudio realizado por el abogado Javier de Belaunde sobre las violaciones a la constitución de la ley recientemente aprobada por el congreso.


PROYECTO DE LEY N° 025-2006/PE
DERECHOS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS


El Proyecto de Ley No. 025/2006-PE, que modifica la Ley N° 27692, Ley de Creación de la Agencia Peruana de Cooperación Internacional-APCI, como principal cambio, busca establecer la obligación de que todas las entidades de cooperación –sin distinciones sobre la naturaleza de fuente cooperante o la participación del Estado en la gestión de los recursos– deban inscribirse en los registros de la APCI como condición para que puedan “ejecutar cooperación técnica”. De esta forma, las ONGs extranjeras y nacionales para poder otorgar y recibir donaciones (y en general recibir y otorgar financiamiento) quedarían sujetas a las facultades de fiscalización y control de la APCI.

En ese sentido, consideramos que de ser aprobado el citado proyecto, se vulnerarían los siguientes derechos fundamentales:

1. Libertad de asociación (numeral 13, artículo 2 de la Constitución), en el sentido que la norma plantea un requisito de obligatorio cumplimiento (el registro) para que los particulares puedan perseguir fines legítimos, con lo cual se estaría estableciendo una limitación administrativa irrazonable que les restringiría irrazonablemente la posibilidad de perseguir sus fines

Asimismo, la modificatoria restringe el espectro de los fines que los particulares podrían perseguir, pues al establecer como una infracción sancionable el “orientar los recursos de la cooperación técnica en actividades que afecten el orden público, o perjudiquen la propiedad pública o privada”, o el hacer un “uso indebido de los recursos y donaciones de la cooperación técnica internacional”, se está imponiendo indirectamente a los particulares la persecución exclusiva de aquellos fines acordes con las políticas, planes y programas aprobados por el Estado, a través de la APCI.

2. Libertad de contratación (numeral 14, artículo 2 y artículo 62 de la Constitución), en el sentido que la norma otorgaría facultades a la APCI para “armonizar (…) la cooperación técnica internacional no reembolsable (…) en función de la política nacional de desarrollo y el interés público”, desconociéndose de esta forma el contrato privado de donación por el cual el donante establece a qué fines y proyectos se debe destinar su dinero a través de las entidades de cooperación. Como se puede ver, la norma establece una inconstitucional intervención administrativa en contratos privados afectando específicamente a la libertad contractual, esto es, la libertad de todo particular de determinar el contenido de sus relaciones contractuales.

Adicionalmente la Primera Disposición Complementaria del Proyecto de Ley vulnera la libertar de contratar a establecer que solo el Estado peruano es quien recibirá y ejecutará los recursos provenientes de la cooperación de otros Estados u Organismos Internacionales, lo que equivale prohibirles a estos últimos que contraten (donen y en general canalicen recursos) a entidades privadas nacionales.

3. Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones (numeral 10, artículo 2 de la Constitución). Este derecho se vulneraría con la imposición del deber genérico de revelar a la APCI información sobre los proyectos y las fuentes de cooperación, como una consecuencia de su registro administrativo, que como hemos visto, se impone de manera obligatoria. Estos documentos y comunicaciones están protegidos, por formar parte de la “privacidad institucional” de las asociaciones.

4. Derecho a la participación en la vida política, económica, social y cultural de la Nación (numeral 17, artículo 2 de la Constitución). Este derecho se encontraría vulnerado al obstruir la participación de los ciudadanos (organizados a través de alguna forma asociativa) en estos aspectos de la organización de la nación. De esta manera, bajo la genérica fórmula de “actividades que afecten el orden público, las buenas costumbres o perjudiquen la propiedad pública o privada” el Estado se encontraría habilitado a imponer, de acuerdo a la calificación de la actividad que el propio Estado haga, una serie de sanciones, que, en buena cuenta, suponen una forma de censura o de penalización a posiciones disidentes de la política del gobierno, pero que resultan ser formas legítimas de participación ciudadana en la vida económica, social y cultural de la nación.

5. Derecho de propiedad privada (numeral 16, artículo 2 de la Constitución). El proyecto de ley permitiría al Estado actuar sobre propiedad ajena (recursos) y determinar su utilización, lo que resulta contrario a la facultad de disponer libremente del propio patrimonio, que constituye el núcleo esencial del derecho de propiedad.

6. Principio de proporcionalidad (artículo 200, último párrafo de la Constitución). Este principio constitucional supone que el Estado solo puede restringir los derechos y libertades de los ciudadanos en la medida estrictamente necesaria para cumplir fines legítimos, y cuando no exista alguna otra vía igualmente eficaz pero menos restrictiva de tales derechos y libertades. Este principio estaría claramente vulnerado por diversas normas del proyecto de ley, pues aunque la finalidad perseguida con ella sea loable (canalizar los recursos de la cooperación técnica internacional a aquellas áreas o sectores que más lo necesitan), ello puede obtenerse a través de la adopción de políticas de fomento e incentivos que atraigan o canalicen tales recursos hacia tales sectores, en lugar de imponer a los particulares el destino que deben otorgar a los recursos provistos por la cooperación técnica internacional.

7. Principio de subsidiariedad horizontal (artículo 59 de la Constitución). Este principio define las relaciones entre el Estado y los particulares señalando que éste sólo debe hacer uso de sus potestades de regulación de actividades privadas (lucrativas o no), cuando el ejercicio de la libertad por los particulares lesione o pueda lesionar ciertos bienes públicos constitucionalmente protegidos (la salud, la seguridad o la moral), pero no en ningún otro caso (como por ejemplo los fines que el legislador con un criterio político considere convenientes). El proyecto de ley supone una utilización por parte del Estado de sus poderes de fiscalización y control para supuestos en que no se está lesionando ninguno de esos bienes protegidos por la norma constitucional, lo que estaría proscrito por el principio de subsidiariedad.

8. Derecho a la igualdad (numeral 2, artículo 2 de la Constitución). El proyecto de ley establece un régimen legal diferenciado para las personas jurídicas no lucrativas, distinguiéndolas de las demás personas jurídicas, sin que exista un sustento objetivo para la diferenciación. Así, no se entendería porqué las inversiones extranjeras en la actividad económica o, inclusive, la inversión en actividad no lucrativa canalizada por entidades diferentes a las de cooperación, no reciben el mismo tratamiento legislativo.

9. Principios constitucionales del derecho sancionador (legalidad y tipicidad)

De acuerdo con el Reglamento de la Ley de Cooperación vigente (artículo 78), la presentación de información inexacta a la APCI, la utilización indebida de beneficios derivados del Registro de ONGD y ENIEX, o la aplicación de recursos de CTI a fines distintos de aquellos para los cuales fueron proporcionados, son causales de cancelación del Registro respectivo.

Asimismo, conforme al proyecto de Ley, las mismas conductas antijurídicas arriba señaladas también podrían ser reprimidas con otras sanciones (como el pago de multas hasta por la suma de S/. 170’000).

Esto quiere decir, que ante una misma conducta antijurídica la APCI podría aplicar de manera discrecional diversas sanciones. Con ello, se lesiona el principio de legalidad en la medida que no existiría una ley cierta que establezca previamente la sanción aplicable a una conducta determinada; lo que colocaría al administrado en una situación de indefensión.

De otro lado, el numeral 10) del artículo 22 que se pretende incorporar con la aprobación del Proyecto de Ley pretende que mediante una norma de rango reglamentario (Decreto Supremo) se puedan tipificar nuevas infracciones.

Ello contraviene el principio de tipicidad de la potestad sancionadora del Estado, desarrollado en el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), en la medida que la infracción no se encontraría establecida de manera previa en una norma de rango legal.



04 de noviembre de 2006